Tulisan Danrivanto Budhijanto (DB) berjudul Kartel SMS, bola panas keputusan KPPU (Bisnis Indonesia, 25 Juni 2008) menarik untuk disimak. Pada dasarnya DB mengkritik putusan KPPU (bukan keputusan) yang terlalu bersifat fair-competition legislation an sich yang hanya melihat UU Nomor 5/1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat sehingga menafikan regulasi telekomunikasi.

Potret hal ini sebagaimana ditulis DB adalah putusan kartel SMS (termasuk juga kasus Temasek) yang menurutnya menjadi bola panas dan bahkan lebih sering memunculkan 'masalah' baru dibandingkan dengan menyelesaikan masalah yang sebenarnya terjadi.

Yang menarik, DB menyimpulkan bahwa putusan KPPU terhadap kartel harga SMS lebih pada ketidakjelasan kebijakan dan regulasi telekomunikasi.

Sebagaimana ditegaskan Pasal 30 jis 35 dan 36 UU No. 5/1999, KPPU memiliki tugas dan kewenangan atributif untuk mengawasi perilaku usaha pelaku usaha dengan menggunakan tolak ukur pasal-pasal substantif tentang larangan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat. Jadi, isu yang dikemukakan KPPU dalam menganalisis perilaku usaha adalah apakah perilaku tersebut memenuhi unsur pasal atau tidak?

Oleh karena itu fokus pemeriksaan KPPU dalam hukum acara adalah mengumpulkan bukti dan membuktikan bahwa terdapat beberapa tindakan korporasi yang sistematis yang melanggar UU No. 5/1999 termasuk di dalamnya larangan Pasal 5 yaitu penetapan harga yang harus dibayar konsumen atau pelanggan di antara pelaku usaha yang saling bersaing.

Konsisten dengan unsur pasal ini, KPPU melalui putusan perkara No. 26/KPPU-L/2007 setelah melakukan pemeriksaan telah membuktikan dan memutuskan terjadinya pelanggaran Pasal 5 berupa perjanjian atau penetapan harga SMS off net (kartel SMS) di antara enam pelaku usaha terlapor. Rumusan pasal kesepakatan harga (kartel harga) yang dilarang pasal 5 memang bersifat per se illegal sehingga KPPU cukup mermbuktikan apakah perjanjian atau kesepakatan itu eksis?

Perjanjian di sini adalah suatu perbuatan satu atau lebih pelaku usaha untuk mengikatkan diri terhadap satu atau lebih pelaku usaha lain dengan nama apa pun baik tertulis maupun tidak tertulis (vide pasal 1 angka 7). Dalam putusan ditegaskan bahwa perjanjian dimaksud memang ada dalam rentang waktu tahun 2004 sampai 1 April 2008.

Pasal 5 adalah larangan kartel harga yang diberlakukan sejak diundangkannya UU No. 5/1999 pada 1999. Jadi tidak benar jika DB memandang kartel harga yang terjadi pada rentang waktu empat tahun ini sebagai perbuatan korporasi akibat kekosongan atau tiadanya hukum.

Kalaupun kekosongan regulasi yang dimaksud oleh DB adalah kekosongan peraturan telekomunikasi tentang besarnya tarif interkoneksi SMS, hal ini pun tidak relevan mengingat penetapan harga adalah persoalan perilaku usaha sementara besarnya tarif adalah permasalahan besaran/nilai uang yang ditentukan regulator. Padahal dalam konteks perkara kartel harga SMS ini isu utamanya adalah perilaku penetapan harganya dan bukan pada berapa besaran tarif yang disepakati.

Kesalahan konsep

Saya menyadari kesalahan penempatan isu yang dibangun oleh DB ini diakibatkan oleh kesalahan konsep dalam memahami kewenangan KPPU dan regulator (pemerintah) incasu BRTI. Untuk dimaklumi, pengaturan komponen harga bisnis telekomunikasi memang diatur oleh regulator (pemerintah) yang memang memiliki kewenangan atributif berdasarkan Pasal 28 dan penjelasannya dalam UU Nomor 36/1999 tentang Telekomunikasi.

Namun, Pasal 10 dan penjelasan UU ini menegaskan bahwa dalam hal menyangkut kegiatan usaha pelaku usaha dalam penyelenggaraan telekomunikasi, KPPU dapat menanganinya. Jadi UU Telekomunikasi sendiri bahkan secara tegas membagi kewenangan pengaturan (regulator) bisnis telekomunikasi pada pemerintah, sementara pengawasan praktik usaha pelaku usahanya pada KPPU.

KPPU sendiri dalam posisi tidak dapat menolak atribusi kewenangan ini karena memang ternyata UU No. 5/1999 secara khusus tidak mengecualikan hukum telekomunikasi dari pemberlakuan UU No. 5/1999. Jadi dengan penafsiran sistematis dapat dipastikan bahwa kewenangan KPPU dalam menangani perkara kartel SMS ini amat berdasar karena memang diperintah dua UU sekaligus yaitu UU Telekomunikasi dan UU No. 5/1999.

Dengan konstruksi ini menjadi tidak relevan bila DB menyimpulkan bahwa kartel SMS tidak lebih dari akibat tiadanya peraturan karena isu hukumnya adalah kegiatan usaha pelaku usaha bernama penetapan (kartel) harga dan bukan apakah ada pengenaan harga di luar unsur harga yang ditetapkan sebagaimana regulasi yang ada sekarang.

Jadi ekstremnya, kalaupun dalam rentang waktu 2004-2008 itu telah terdapat regulasi besaran harga/biaya SMS off net sekalipun, jika proses terbentuknya harga itu ditempuh dengan strategi usaha atau modus kegiatan usaha berupa kesepakatan harga yang dilarang Pasal 5 UU No. 5/1999, maka KPPU tetap berwenang bertindak dan menghentikannya.

Sebagai dosen hukum telekomunikasi dengan perspektif epistimologis dan ontologis keilmuannya, DB tentu tahu bahwa tidak benar jika strategi usaha dilakukan dengan melanggar UU dan amat naif pernyataan bahwa putusan KPPU lebih sering mendatangkan masalah daripada menyelesaikannya.

Penegakan hukum untuk menghentikan kartel adalah esensi mulia tugas KPPU dalam menjamin bekerjanya hukum persaingan sehat dalam negara hukum. Pada konteks ini, KPPU bertugas menghentikan pelanggaran Pasal 5 UU 5/1999 agar tidak menjadi kanker pembentukan harga produk di dunia telekomunikasi.

Kartel harga adalah hardcore cartel (kartel inti) yang dilarang oleh setiap rezim hukum persaingan usaha di dunia, tidak ada pembenaran atas hal ini selain oleh para pelaku kartel itu sendiri.

Dengan memahami kewenangan dan substansi hukum persaingan dan telekomunikasi dewasa ini, KPPU dengan kewenangannya secara aktif berkoordinasi dengan pemerintah incasu BRTI sebagai institusi yang incharge dalam pengaturan hukum telekomunikasi.

Diharapkan ke depan, regulasi dan penegakan hukum menjadi dua instrumen yang saling melengkapi dalam rangka mencapai persaingan usaha yang sehat dalam dunia telekomunikasi. MoU koordinasi pun sedang dipersiapkan. Jadi KPPU dan BRTI telah jauh mempersiapkan diri untuk mengantisipasi dinamika dunia usaha telekomunikasi.